Pourquoi il ne faut pas inscrire la neutralité du net dans la Constitution

Le 14 décembre 2017, les États-Unis par le biais de la FCC (Federal Communications Commission) abolissait la règlementation sur la neutralité du net aux États-Unis. Une telle atteinte portée à ce principe au cœur même du fonctionnement d’internet, mais surtout que beaucoup considèrent comme essentiel à la démocratie, en a choqué plus d’un. Parmi nos parlementaires une idée a alors fait son apparition, celle d’inscrire la neutralité du net dans la Constitution. Cette idée qui peut sembler séduisante risque finalement de ne pas aboutir mais il reste intéressant d’en discuter. Pour ma part, je ne suis pas favorable à l’inscription de la neutralité du net dans la Constitution. Non pas que je ne défende pas la neutralité du net, j’y suis très attaché, mais parce que je pense que ce n’est pas le rôle de la Constitution, en tout cas pas de cette manière-là. Je vais tenter de vous démontrer pourquoi, mais pour cela il va me falloir expliquer quelques notions.

La Constitution c’est quoi ?

Pour comprendre le sujet qui nous intéresse, il faut d’abord définir ce qu’est la Constitution. Pour cela je vais faire appel à la personnalité préférée des étudiants en première année de Droit : Hans Kelsen. Juriste austro-américain du début du 20e siècle, Kelsen a inventé une manière géniale de présenter le Droit qu’on apprend aujourd’hui dans les facs du monde entier, la hiérarchie des normes.

Pour faire simple, il y a des normes supérieures à d’autres et la norme inférieure ne peut jamais être en contrariété avec la norme supérieure. Je vous passe les interminables débats sur l’ordre exact de cette hiérarchie pour vous présenter directement la hiérarchie la plus communément admise en France.

Le fonctionnement de la hiérarchie des normes est très simple. Chaque norme inférieure ne doit pas entrer en contrariété avec la norme supérieure, tant dans ce que dit la norme que dans la manière dont elle est créée.

Plus la norme est haute dans la hiérarchie, plus elle va impacter d'autres normes. Il est donc nécessaire que la modification des normes les plus hautes soit complexe et ne puisse pas se faire sans de sérieuses garanties. Par exemple, modifier une loi nécessite l'accord de la majorité des membres du parlement, alors que modifier la Constitution nécessite soit un référendum, soit l'accord des 3 cinquièmes (3/5) des membres du Congrès (Réunion du Sénat et de l'Assemblée Nationale en une seule chambre).

La Constitution se trouvant au sommet de la pyramide, il faut donc être très prudent quand on la modifie, non seulement car elle va impacter toutes les autres normes, mais aussi car on ne va pas pouvoir la modifier tous les 3 jours.

La Constitution ça regroupe quoi ?

• La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 (DDHC) que tout le monde connait
• Le Préambule de la Constitution de 1946 qu'on a gardé car il proclame des droits sociaux importants comme le droit de faire grève, de s'organiser en syndicats, etc.
• La Constitution de 1958 qui décrit l'organisation et le fonctionnement de nos institutions
• La Charte de l'environnement de 2004 qui proclame des droits et des devoirs environnementaux, notamment le célèbre principe de précaution.

Revenons en à la neutralité du net

Pour cela il faut déjà savoir ce qu'est la neutralité du net. Du point de vue des opérateurs, c'est une contrainte technique à respecter. On voit mal où inscrire une contrainte technique dans la Constitution, ni même pourquoi. Du côté des internautes en revanche, la neutralité du net c'est un principe qui assure un accès égal à l'information. La neutralité du net serait dès lors plus un droit pour les citoyens qu'une contrainte pour les opérateurs.

Or nous l'avons vu, les droits consacrés par la Constitution se trouvent dans la DDHC et le Préambule de 1946. Mais modifier ces textes est un acte politique tellement lourd qu'aucun Président ne s'y risquera, je pense, et c'est tant mieux.

Alors bien sûr, on pourrait décider d'inscrire la neutralité du net dans la Constitution de 1958 directement, ce qui a été proposé. Après tout l'article 1 de la Constitution de 1958 a été modifié en 2008 pour y inscrire l'égalité homme-femme, ce qui n'avait pas vraiment sa place dans un tel article. Le problème d'une telle solution est que l'article 1 de la Constitution, qui n'est pas le moins important puisqu'il proclame le caractère laïc et démocratique de notre République, risquerait de devenir un article fourre-tout, où l'on trouverait une liste à la Prévert de droits sans aucune cohérence.

Certains considèreront peut-être qu'une telle considération pour la cohérence de la rédaction d'un article de la Constitution n'intéresse que les juristes. Pourtant, cette question est essentielle si l'on veut que le droit soit compréhensible par tous. On se plaint trop souvent, et à raison, que le droit soit incompréhensible, évitons donc d'aggraver le problème, surtout quand il s'agit du texte le plus important de notre système juridique.

Nous sommes donc obligés de revenir à l'idée de modifier la DDHC pour y inscrire la neutralité du net en tant que droit fondamental. Or personnellement, modifier un texte pluriséculaire pour y inscrire un principe lié à une technologie qui sera certainement dépassée avant la fin de ce siècle, je ne trouve pas ça top. On pourrait par contre inscrire un principe général, au-delà d'internet, garantissant un accès égal à l'information quel que soit le mode communication.

La neutralité du net était dans la Constitution depuis le début

L'article 11 de la DDHC énonce la chose suivante :

La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.

Un élément de réponse se trouve dans la décision 2009/580 DC du Conseil Constitutionnel, rendue à propos de la loi HADOPI. Dans cette décision, le Conseil Constitutionnel affirme :

Considérant qu'aux termes de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : " La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi " ; qu'en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services

Or, ce qui fait d'internet un outil essentiel pour la circulation des idées, et même ce qui fait d'internet internet, c'est bien la neutralité du net. Il faut donc en conclure que l'article 11 de la DDHC protège cette neutralité.

Alors bien sûr, tant que le Conseil Constitutionnel ne se penche pas sur la question, il, est impossible d'affirmer qu'il suivra ce raisonnement. Mais il serait tout de même dommage de modifier la DDHC ou tout autre texte constitutionnel pour y inscrire un droit qui s'y trouve sans doute déjà.

En attendant une décision constitutionnelle qui confirmera ce raisonnement, nous pourrons toujours nous consoler en nous rappelant que la neutralité du net est inscrite dans le droit européen qui, si vous avez bien suivi, se trouve juste en dessous de la Constitution dans la pyramide des normes. Et c'est déjà très bien !